Un nuevo tipo de despido avalado por el Constitucional

El trabajo está regulado en el artículo artículo 35 de la Constitución como un derecho y un deber, lo que implica la obligación para los poderes públicos de crear las condiciones necesarias para el ejercicio de ese derecho y remover los obstáculos para su ejercicio.

En la colisión con la libertad de empresa, el Tribunal Constitucional ha decidido que debe respetarse la facultad de la empresa a despedir al trabajador que se ausenta justificada y reiteradamente del trabajo. Es necesario analizar esta situación para entender los diferentes tipos de despido laboral en España.

Tipos de despido laboral en España

El despido es una decisión del empresario. Si es el trabajador quien se marcha o si es mutuo acuerdo no se llama despido.

Podemos hablar de despido procedente, improcedente, nulo, disciplinario, objetivo e incluso colectivo. En este caso, veremos una modalidad del despido objetivo.

Es fácil que los derechos de unos choquen con los de otros. Y el Tribunal Constitucional analizó recientemente si es correcta, constitucionalmente hablando, la norma que permite despedir a un trabajador por faltas de asistencia al trabajo que supongan el 20% o más de las jornadas de trabajo en dos meses. Chocan aquí el derecho al trabajo y la libertad de empresa, y participan también otros derechos, como la protección de la salud.

La regulación que se hizo de esta modalidad de despido busca frenar el absentismo laboral, ya que supone un lastre para la rentabilidad de las empresas. Y ese es el argumento estrella de la sentencia del Tribunal Constitucional en la que varios de sus magistrados discrepan.

Diferentes tipos de derechos

No todos los derechos contenidos en la Constitución son igual de importantes. Los hay “de primera división” -que son los derechos fundamentales-, “de segunda” -los derechos y libertades- y los hay “de tercera” -que dependen para su protección de la regulación que se les haga por ley-.

Tanto el derecho-deber al trabajo como la libertad de empresa se encuentran en la Sección II (“de los Derechos y Deberes de los ciudadanos”) del Capítulo II (“Derechos y Libertades”) y del Título I de la Constitución (“De los Derechos y Deberes Fundamentales”). Su regulación, conforme el artículo 53.1 CE, debe hacerse necesariamente por ley, respetando su contenido esencial, y, en todo caso, se trata de derechos que “vinculan a todos los poderes públicos”. Forman parte de ese grupo que hemos llamado “derechos de segunda división”.

La libertad de empresa aparece en el artículo 38 CE y su ejercicio se encuentra amparado por la Constitución, incluyendo “la defensa de su productividad”, el verdadero caballo de batalla de la sentencia que aquí comentamos.

Otros derechos implicados

Entre los que hemos llamado “derechos de tercera división”, los Principios Rectores de la política social y económica, confluye en el caso mencionado el derecho a la protección de la salud del artículo 43 CE, que el propio Tribunal Constitucional ha relacionado en múltiples sentencias con derechos fundamentales como la dignidad humana, la vida, la integridad física y moral…

Incluso podemos hablar de la obligación para los poderes públicos de mantener “una política orientada al pleno empleo” creada en el artículo 40 CE, ese concepto tan presente en campaña electoral y que luego parece imposible de cumplir por ningún Gobierno.

Polémica en el Tribunal Constitucional

En resumen, la sentencia avala la constitucionalidad del despido de trabajadores que se ausenten del trabajo tanto como para igualar o superar el 20% de las jornadas laborales en dos meses. La justificación legal para ello es que esas ausencias implican una pérdida de competitividad para la empresa y una merma de su rentabilidad.

No se permite este despido en caso de bajas por enfermedades graves, mencionándose el cáncer. Pero la apreciación de la gravedad de la enfermedad queda, en última instancia, a criterio del juzgador de turno. Es evidente que esto supone una inmensa incertidumbre para ambas partes, trabajador y empresario.

Con la ley en la mano, y el respaldo de la sentencia del Tribunal Constitucional, es posible despedir a un trabajador que supera los mencionados límites de absentismo, aunque sea justificadamente.

La consecuencia es que quien tenga, de modo habitual o transitorio, un estado de salud delicado que le aparte de sus obligaciones laborales más tiempo que ese 20% de las jornadas de dos meses puede ser despedido por causas objetivas y con una indemnización bastante reducida (20 días por año trabajado).

La oposición a ese criterio por parte de tres de los doce magistrados no fue suficiente, cristalizando una norma a la que los sindicatos se oponen desde que se dictó.

Valoración crítica

Cierto es que existen situaciones de abuso de las bajas laborales, pero esta regulación no busca acabar con esos fraudes. Esta norma se limita a crear un criterio objetivo, no fórmulas de control frente al abuso de derecho por parte de individuos aislados. Legislar para evitar la excepción acaba por convertir algo injusto en regla.

Quizá si se le evitaran a la empresa los costes salariales y de seguridad social de los trabajadores en período de baja desaparecerían las «ganas de despedir» a quien tiene una salud delicada. Quizá si se mejoraran los controles frente a los fraudes y abusos evitaríamos crear reglas contra situaciones que son excepciones.

Debemos recordar que los conceptos de “legal” y “justo” no siempre van de la mano. Nos falta mucho para que ambos coincidan.